《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本文称该条规定的承包人的权利为建设工程合同中的法定优先权（以下简称“法定优先权”）。

此条乃《合同法》的新规定，立法者意在解决建设工程合同纠纷中大量的拖欠工程款问题。大陆法系各国立法，多有类似之规定，如德国民法第648条、瑞士民法第837条、日本民法第327条、中国台湾地区“民法”第513条等。本文专以我国台湾地区“民法”及日本民法的有关规定为参照1，对我国《合同法》上的法定优先权问题略作粗浅的分析。

一、法定优先权的性质

此项法定优先权的性质为何？国内学者见解不一。多数学者认为该项权利属于留置权2；也有少数学者认其为优先权，其效力在所有的基于建设工程而产生的担保物权中，居于最优先的地位3。其他大陆法系国家及地区对于此等权利的性质，大凡有两种认识，一者视其为法定抵押权，如台湾地区“民法”；二者视其为先取特权，如日本民

法，上述我国少数学者的观点，实为日本之先取特权说。

至于认其为留置权者，则为罕见。

依笔者见解，如有学者指出的那样，留置权说在理论上有重大缺陷：留置权的标的物通常应以动产为限4；留置权的成立以占有标的物为条件；此二项第286条规定的权利均不相符5。因此，则留置权说恐非妥当。至于先取特权说，亦非无懈可击。我国民法历来并无先取特权之物权类型，《合同法》原属债法之一部，现以其一个条文来创设一种全新的物权类型，终似有越俎代庖之嫌。何况，先取特权制度因缺乏有效的公示制度，故渐为近世民法所不采，早期的法国民法和日本民法尚保存了先取特权制度，而后来的德国民法、瑞士民法及台湾地区“民法”原则上

都已废弃了这一制度6，因此，我国再去移植先取特权制

度，似无必要。笔者以为该项权利的性质似以法定抵押权较为相宜，惟应认此等法定抵押权的实行须经过特定之程序。不过，研究该项权利的性质，实际意义却在于确定其效力：先取特权、留置权通常较抵押权更为优先；此外留置权尚有上述留置标的物的效力，而其他两类权利则无此种效力。笔者虽主张其性质类似法定抵押权，但毕竟两者尚有差别，故本文仍以“法定优先权”称之，但此所谓“优先权”非先取特权说者所谓的“优先权”，特作区别。

然而，无论该项权利为留置权、抵押权，抑或先取特权，其为一种担保物权则属无疑。因《合同法》第286条明言其乃存在于物上之权利，权利人无须请求义务人为某种行为，径可支配其物，且为担保一项特定之债权而存在。既如此，则凡物权及担保物权共通之性质与效力，其皆拥有，后文对此将另有论述。

二、法定优先权成立的要件

《合同法》第286条规定的实为法定优先权的实行要件，而非成立要件，故只能通过解释的方法，推知其成立要件如下：

1．须因建设工程合同所生之债权。本条被置于建设工程合同章中，又明确以承包人、发包人为权利义务的主体，可知法定优先权担保的债权须因建设工程合同所生，具体言之，则为承包人受领工程款的债权。

根据《合同法》第269条第2款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。至于建设之内容是否必须达一定之重要程度，始可享有此等法定优先权之点，台湾地区“民法”设有限制性规定，即建设之内容须为建筑物、工作物之新建或为此等建筑物、工作物之重大修缮。此种限制，在法理上殊值称道，因不动产往往价值甚高，对当事人利益影响颇大，如对于从事任何细微建设行为的承包人，均赋予就不动产之全部7换价受偿的权利，未免过分有害其他不动产权利人的利益，就担保承包人小额债权的实现而言，通常亦无必要。《合同法》虽如日本民法，未有此等限制，然在实务上不无参照台湾地区“民法”作出一定限制的必要。

至于此等债权之标的，《合同法》虽言“价款”，但即使为实物8，解释上亦不妨成立法定优先权。

既言因合同所生之债权，则因侵权、不当得利、无因管理等他种原因所生之债权，即便与建设工程相关，亦无成立法定优先权之余地。

2．标的物须为发包人所有的建设工程。我国《合同法》第286条未设明文规定法定优先权的标的物须为发包人所有，但在解释上则不能不有此限制。否则，对不动产所有权之保护必将不利，因债权不具公示性，所有权人如非亲自发包，往往不易了解是否存在以其所有的不动产为标的物的建设工程合同存在，于是可能在全然不知的情况下，令其属所有的不动产负担法定优先权，并因此等权利的实行而使不动产易主。反之，在登记制度较为完备的情况下，由承包人来了解其建设之不动产的权属则较简便。如承包人明知建设之不动产非发包人所有，仍为工程建设，则应视为自愿承担价款之风险。比如，房屋的承租人或典权人将修缮房屋等工程发包后，未支付工程款，如许承包人于该房屋上成立法定优先权并为实行，则房屋所有权人的利益势必遭受不测。更有甚者，如解释上无此限制，则即便发包人对房屋之占有本属无权占有，后又擅自发包，承包人亦能成立法定优先权，如此，所有权人岂非雪上加霜。可见，允许在非为发包人所有的建设工程上成立法定优先权，有害不动产静的安全，也有悖意思自治原则9。再者，并非建设工程合同当事人的不动产所有权人，与承包人没有直接的法律关系，不承担支付工程款的义务，而要以其所有的不动产来担保此等义务的实现，无形中把所有权人也追加为连带债务人，有违债权相对性原则。另外，将标的物限制为发包人所有，亦有利于促进保护消费者之政策，后文将有详述。因此，台湾地区“民法”明文规定法定抵押权的标的物须为“定作人（即我们所谓的发包人）之不动产”；日本民法虽无明文，但解释上亦承认此点10。因此，对《合同法》第286条所谓的“建设工程”应作目的性缩限解释，使其局限于发包人所有之建设工程。

如此，则与总承包人订立工程合同之分承包人，因其所施之工程非为总承包人所有，故不得直接享有法定优先权。至于其在符合《合同法》第75条规定的要件下，代总承包人之位行使法定优先权11，则属另一问题，此时分包人的权利自应以总承包人享有的权利为限。

3．须建设工程之性质适于换价。《合同法》第286条虽仅针对换价言，须建设工程之性质相宜，然而既不得换价受偿，则法定优先权的效力尽丧，亦无成立之必要，故笔者以为其亦为法定优先权成立之要件。

何种工程性质不宜换价？法无明文，解释者多以国家重点工程及用途关系国计民生的工程属之12。惟笔者认为，为维护私法自治和充分保护承包人的利益，认定性质不宜换价的工程应有严格限制。原则上只有出于两类目的方可作此认定，一者为社会公共利益，二者为保障基本人权。具体说来，强制执行法上规定的不得强制执行的不动产可属之。

满足上述三项要件，即可成立法定优先权，至于承包人是否按时完成建设工程、建设工程是否存在瑕疵等，均非所问，盖此项法定优先权专为保护承包人的利益而设，发包人对承包人纵有基于债务不履行所生之损害赔偿请求权，亦不能妨碍其成立13。

三、联建合同、委建合同中法定优先权的适用

1．联建合同

此所谓联建合同，乃指当事人双方约定，由一方提供基地使用权，另一方出资建房的合同。于此类合同中，是否将有法定优先权之适用，仍应以其是否满足上述三项要件为判断标准，其中工程性质问题并不因联建合同而有区别，故以下只讨论合同的性质及房屋所有权归属问题对法定优先权适用的影响。

联建合同可大别为两类：一类是双方联建后的房屋及其基地使用权按一定比例分配；另一类是双方共同将联建后的房屋出售，所得价金按一定比例分配。

在前一类型的联建合同中，建成后房屋的原始所有权应归提供基地使用权的一方当事人，建设方按比例分得的房屋及相应的基地使用权实为其建设房屋之报酬，故此类联建合同的性质仍为建设工程合同。提供基地使用权的一方，于房屋建成后有向建设方移转约定比例之房屋及基地使用权并作成登记之义务，如未履行此等义务，建设方即有法定优先权之适用。

在后一类型的联建合同中，双方实以共同出售房屋分配盈利为目的，符合为经营共同之事业而共同出资、共担风险的特征。因此性质上属于合伙合同，而非建设工程合同，自无法定优先权之适用。

2．委建合同

此所谓委建合同，乃指双方当事人约定，由一方出资，另一方提供基地使用权并建造房屋，于房屋建成后将房屋所有权及基地适用权移转于出资方的合同。

委建合同实具买卖合同的特征，但建设方并非仅仅进行现房交易，其重点仍在房屋之建造，且此类合同所涉之房屋乃建设方为出资方着身定制，具有特定性。故解释上仍应将其作为建设工程合同。惟因基地使用权系由建设方提供，故建成房屋之所有权乃归建设方，建设方自无法在自己所有的不动产上成立法定优先权。但为保护建设承包人计，似应于房屋之所有权移转于出资人后，许于该房屋上成立法定优先权14。

四、法定优先权的效力

1．法定优先权所担保的债权范围

此项法定优先权所担保的债权范围，《合同法》第286条既明确规定为“建设工程的价款”，解释上似难以将损害赔偿债权涵盖在内。承包人在建设过程中的垫资款可否属于法定优先权担保的范围？笔者认为，此种垫资建设行为，性质上类似于委托关系，可准用《合同法》第398条的规定，因此与第286条所称“价款”应有区别，与上述损害赔偿债权一样，解释上似难涵盖。至于工程款的迟延利息，乃其法定孳息，与工程款本为一体，法条虽未明言，但仍应属于法定优先权担保之范围。

2．担保物权的共通效力

法定优先权既为担保物权之一种，则凡担保物权之共通性质而生之效力，其皆有之。析之有三：一为从属性，由此，法定优先权随其所担保建设工程价款债权同生同灭，并必须随之而移转，至有代位行使上述债权之权利的人，亦得代位行使此法定优先权；二为不可分性，由此，法定优先权人得就建设工程之全部为担保其全部工程款债权而行使权利；三为物上代位性，由此，建设工程因灭失、毁损而得受赔偿金时，法定优先权于此等赔偿金上继续存在。

此外，法定优先权人亦具有物上请求权。建设工程如被他人侵害或有被侵害之虞时，法定优先权人自得依其法定优先权，向侵害建设工程或有侵害建设工程之虞者，请求排除侵害或消除侵害之危险。

法定优先权既为承包人的一项财产权利，权利人自得处分之。然因法定优先权具有从属性，其让与及提供担保必须连同所担保之工程款债权一起为之。惟法定优先权之发生虽系基于法定而无须登记，至其让与及提供担保则有因法律行为而起者，必先完成登记，方可生效。

《合同法》第286条既未规定法定优先权人得留置建设工程，应认法定优先权并无留置之效力。以转移占有之方式成立不动产担保物权，不利于充分发挥不动产的价值，渐为近世民法所不采，我国亦无采用的必要。何况，依《合同法》之规定，于同一建设工程上可存在多个法定优先权，此建设工程到底归哪个法定优先权人留置？不如索性否定法定优先权人的留置权。

3．优先受偿的效力

优先受偿的效力是法定优先权最重要的效力，也是《合同法》创设这个新制度的意义之所在。但《合同法》对此的规定存在严重缺陷，有待于解释上进行完善，以下仅为笔者个人的意见，期为实务上提供些许参考。

(1)法定优先权的优先受偿次序

《合同法》第286条仅规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，到底此所谓“优先”是指优先于无担保的普通债权，还是优先于标的物上其他所有的担保物权，此点不明确。按所谓物权的优先效力，一般有两层意思。一是物权针对债权的优先性，法定优先权既为一种物权，理应优先于无担保之债权，此点并无疑问。二是物权间的优先效力，此以“时间在先，权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后，惟此原则的一项例外为费用性担保物权优先于融资性担保物权，也就是说，以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的的担保物权应优先于以担保因融资所生之债权为目的的担保物权15。盖若无保存及使标的物增值之行为，则标的物价值将致减损，融资性担保物权势将难以实现。为标的物保存及增值所生之债权，实乃为全体物权人利益而生，故应有优先受偿的权利。法定优先权所担保之债权乃因新建、保存或增益标的物之价值而生，性质上属于费用性担保物权，故理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。复自比较法观之，日本民法所设之先取特权自然优先于抵押权等担保物权；台湾“民法”原未规定法定抵押权之优先次序，然学者向有主张其效力应优先于普通抵押权者16，今次修改“民法”17，特规定法定抵押权于一定范围内优先于设立在前之普通抵押权。考察《合同法》第286条保护承包人，解决目前大量拖欠工程款问题之初衷，实有必要作法定优先权的优先受偿次序先于抵押权之解释。

因《合同法》规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工等多种，所以于同一建设工程上可能存在多个法定优先权，其效力之先后，自应依“时间在先，权利在先”的原则确定。

(2)法定优先权与房屋预售合同中期房买受人的权利的关系

房屋预售合同实务上非常多见，其买受人取得的权利的性质，有认为系债权者18，亦有认为系物权者。笔者以为，物权较债权效力更强，故从保护消费者的角度，应采后说为宜，且实务上既允许将预售所得之房屋期权抵押，实际上也已经把此种权利视为物权。物权法草案之建议稿中特别规定了预告登记制度，其主要针对的就是预售房屋所得的期权，立法说明中明确表述：“预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力19。”此种期权虽因标的物尚未产生，难以径认其为所有权20，但就权利人得对将来诞生之标的物为全面支配之点而言，应认其性质与所有权类似。

预售房屋买受人的此种期权如取得于法定优先权成立之前，即开发商于建设工程合同成立生效前已经将房屋预售，则可以认为此时房屋的所有权已不属于发包人，故承包人不能于该房屋上成立法定优先权。

如买受人的房屋期权取得于法定优先权成立之后，则因买受人的权利系继受取得，权利上原本附有的负担不因权利的移转而消灭，故法定优先权仍存在于买受人取得的房屋期权上。但如任承包人对买受人于建成后将取得的房屋实行法定优先权，则买受人利益显将遭受不测，而发包人却得以将因其不支付工程款而生的建设工程遭拍卖、折价的风险转嫁于买受人，非但在利益衡量上有重大不当，且将令无人敢于购买期房，房屋预售制度促进房屋开发，加快解决城市居民住房问题的有益功能亦将荡然无存。更重要的是，保护消费者为近世民法最主要的立法政策之一，住房消费事关基本人权，如不对消费者加以保护，对法定优先权的实行加以适当限制，则将引发众多社会问题。另一方面，承包人的利益也非可弃之不顾。因此，权衡各方利害，笔者提出如下建议：承包人的法定优先权于此种情况下，仅得针对期房买受人所付之价款存在和实行。具体言之，期房买受人与开发商在订立房屋预售合同时，即应约定，买受人支付的期房价款应向承包人或由承包人指定的主体提存，如买受人已按约定提存房款的，非但其对于开发商的房款债务消灭，其购买的期房上的承包人法定优先权亦同时消灭，将来承包人只能针对提存的房款而非房屋本身实行法定优先权。如买受人未提存房款的，法定优先权自然仍旧存在于房屋之上。又，此项建议系专为保护消费者而设，如买房人并非消费者，而是出于商业目的，自不能适用。这种设计系借鉴日本民法之抵押权涤除制度，并对担保物权的物上代位性作适当扩张而成，于理论上应有可行，惟实践中恐有问题21，只能期待他日再行完善。

(3)供优先受偿的标的物的价值范围

既然如上文所述，法定优先权优先于抵押权受偿的理由在于其担保的债权乃因保存或增加标的物的价值而生，则其能取得优先受偿的范围自应以标的物的价值因建设工程而增加的部分为限，如价值增加部分已不存在，则法定优先权亦将无从实现。如承包人所实施的工程为新建，则标的物的价值全部因该工程而获得，供法定优先权优先受偿的标的物的价值范围应为标的物的全部价值。

有疑问者，如承包人所享有的债权系应勘察、设计而生，则此种勘察、设计使标的物增加的价值为多少，殊难确定，另外，如仅有勘察、设计而未付施工或未按其施工设计施工，则又当如何？解释上不妨以因施工所增加的价值为参照，具体言之，即如勘察、设计系为新建而为者，则法定优先权优先受偿的范围及于建成后标的物的全部价值，如系为修缮而为者，则其范围限于因实际修缮而使标的物增加的价值，如勘察、设计后未有施工或未按原设计施工，则实际上法定优先权无法存在。

《合同法》第286条虽无明确规定，但解释上不能不对“该工程折价或者拍卖的价款”作出限制，否则将有害于成立在先的抵押权人的利益。日本民法第327条第2款对此有明确规定22；台湾地区“民法”从前无此限制，但学说上向有主张为此种限制者23，此次修改“民法”径于第513条第3项设此限制24。

(4)优先受偿效力的对抗要件

法定优先权的优先受偿效力很强，在受偿次序上优于成立在先的抵押权等其他担保物权，已如上述。而其发生又系基于法定，无需登记即可生效，缺乏公示性，使得标的物上的其他权利人难以了解法定优先权的状况。因此，如不在其对抗要件上有所限制，将严重损害其他权利人的利益。这方面，日本民法与台湾地区“民法”的规定均颇值借鉴。

根据日本民法第338条第1款：“不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力。但是，工事费用超过预算额时，先取特权不就其超额存在。”日本学者即将此项规定解释为不动产工事先取特权的对抗要件，实务上对于未满足此要件者，即认为无拍卖不动产的权利25。因此，不动产工事的先取特权人必须登记才能对抗第三人，且登记的时间为工事开始前，登记的内容为工事费用之预算额。如登记之预算额少于实际发生的工事费用，对此差额部分不能适用先取特权；如登记之预算额超过实际发生的费用，自然应以实际费用为标准受偿。

台湾地区“民法”之法定抵押权本不以登记为对抗要件，后“由于法定抵押权之发生不以登记为生效要件，实务上易致与定作人有授信往来之债权人，因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害”26，特于此次作出修改27。修改之后，登记已非仅为对抗要件而已，而是法定抵押权成立之要件28，即根据修改后的第513条，承揽人取得的已不是法定抵押权，而是请求为抵押权登记的权利，如未能作成登记，则法定抵押权仍不得发生。

《合同法》既未采法定优先权登记成立主义，自不能与台湾地区“民法”作相同解释，故宜采登记为对抗第三人的要件。具体言之，如承包人未作成登记，则对于标的物上的抵押权人实行其抵押权或发包人的其他无担保债权人申请对标的物强制执行，均不得提出异议；于该标的物换价所得的价金，亦不得主张优先受偿；如承包人向法院申请实行法定优先权，则此等抵押权人及债权人得提起异议之诉，法院受理后，即应中止法定优先权的实行29。但不登记并不妨碍承包人以法定优先权对抗发包人，故当标的物上别无其他担保物权且发包人别无其他债权人时30，承包人仍得实行法定优先权，发包人不得以未登记而提出异议。

至于此项登记之发动，台湾地区修改后的“民法”似可借鉴，即于通常情况下，承包人有请求发包人共同作成登记的权利，发包人则有协助作成登记的义务；如建设工程合同业经公证，则允许承包人单独申请作成登记。申请登记时，申请人除应提交有效的债权证明文书外，还应提交能够证明标的物（或将建成之标的物）所有权归属的文书。对该项登记有异议之人，自得按规定申请作成异议登记。

五、法定优先权的适用

1．适用的条件

《合同法》第286条规定的适用条件为：（1）发包人未按约支付价款；（2）承包人催告发包人在合理期限内支付价款；（3）发包人逾期仍未支付价款。

关于发包人未按约支付价款，如发包人约定给付之标的物为金钱，则可谓发包人已陷入履行迟延，至于全部迟延还是一部迟延，则非所问。惟如约定之给付为物时，则除履行迟延外，尚有可能发生不完全履行之情形，此时对于发包人是否按约履行可能发生争议。

关于催告之内容，《合同法》定为“在合理期限内支付价款”，解释上应当包括在合理期限内补正不完全履行。此所谓“合理期限”自应斟酌个案之具体情事，以为确定。此外，发包人违约后，承包人应于何期限内发出催告，法律并无明文，解释上自不能任由承包人拖延发出催告的时间，而应基于诚实信用原则，确认此一期限。

关于发包人逾期仍不履行，在履行迟延的场合，较为明了，在不完全履行的场合，则又可能发生疑问，如补正是否已完全，催告后发包人给付之标的物是否存在瑕疵。

对上述各项适用条件是否满足，或对法定优先权本身是否成立，如当事人间发生争议，承包人应向法院提起确认之诉，以资定夺；如承包人已向法院申请适用法定优先权，则发包人可向法院提起异议之诉。

2．换价的方式

《合同法》第286条规定的换价方式为拍卖和折价，此外变卖是否亦可作为换价之方式？笔者认为，折价与变卖均为实现物之交换价值的方式，本质上并无区别，《民法通则》第89条第2项、《担保法》第53条也均将两者并列为实现担保的方式，故不妨将折价与变卖同作为换价的方式。

3．换价的实行

《合同法》规定以拍卖换价的，应向法院申请为之，故承包人不得向其他行政机关或仲裁机构等提出拍卖申请，更不得擅自扣押、拍卖标的物。承包人提出申请时，应提供法定优先权成立并已符合实行条件的证据。法院受理申请后，应参照强制执行程序处理。

至于折价（或变卖）则允许当事人自行达成协议以实行之。但为保护标的物上的其他物权人以及发包人的其他债权人，则应规定此等方式之换价，应在鉴定人公平估价的基础上进行31。

无论采用何种方式实行换价，在承包人优先受偿前，均应先由鉴定人核定因承包人之工作而使标的物增加的价值，以定承包人得就标的物的换价优先受偿的范围。

六、在我国施行法定优先权制度应解决的问题及目前的对策

为充分发挥法定优先权制度的作用，适当地调整好各方的利益关系，仅仅凭借《合同法》第286条这一个条文是远远不够的。从本文前面的分析中，应不难看出至少有以下三方面的制度亟需配套。首先是要建立和完善统一的、高效的、公开的登记体系。一方面要加强对普通物权的登记措施，另一方面要尽快设立、健全预告登记、异议登记等特殊项目的登记。二是要及早制定《强制执行法》，用于规范法定优先权的实行问题，同时也要创立较为完备的执行异议制度，为真正实现登记对抗的效力服务。三是要完善现有的提存制度，保证提存机关工作的公开、安全、高效。

在目前不具备上述条件，尤其是登记制度极不完备的情况下，应严格谨慎地适用《合同法》第286条的规定。一是可以在时间上对适用对象加以限制，因该条创设的实为一项物权，具有对世性，故应严格限制其溯及力，即对于在《合同法》实施前成立的建设工程合同，原则上不适用法定优先权，从而将其排除在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第1条规定的适用范围之外。二是可以通过司法解释，从标的物的权属、工程的内容、得就标的物换价所得的价款优先受偿的范围等方面限制法定优先权的成立、实行和受偿范围。三是可以参考或准用现有法律对于抵押权的一些规定（如《担保法》第47条、第49条、第50条等）。

《合同法》第286条的规定虽然在立法技术上存在着不少问题，但在立法政策上无疑是值得称赞的。而其在具体适用中将会面临的问题，也不是单单靠一部法律的一个条文就可以解决的，要根本解决实际问题，关键是要完善规范市场经济运行的法律体系，这是一个综合性的工程。本文意在对法定优先权制度作初步的探索，但求提出的问题尚有些许值得思考之处，则笔者已感甚慰。■